Μπορεί ο εργοδότης να υποχρεώσει τους εργαζόμενους να εμβολιαστούν κατά της Covid-19; Η απόλυση λόγω άρνησης εμβολιασμού θεωρείται νόμιμη; Ο δικηγόρος-εργατολόγος Γιάννης Καρούζος επιχειρεί να απαντήσει στα κρίσιμα και επίκαιρα αυτά ερωτήματα
του Γιάννη Καρούζου
Την συζήτηση για την υποχρεωτικότητα του εμβολίου στους χώρους δουλειάς άνοιξε για τα καλά η χθεσινή επιστολή του Συλλόγου Προσωπικού της Alpha Bank, στη Διεύθυνση Ανθρωπίνου Δυναμικού της τράπεζας, με την οποία ζητά από την Διοίκηση να προτείνει τον εμβολιασμό όλων των εργαζομένων. Ο Σύλλογος Προσωπικού κι επειδή ο εμβολιασμός δεν έχει κριθεί ακόμη υποχρεωτικός καλεί την Διοίκηση με χρήση του διευθυντικού δικαιώματος, να χορηγήσει «υποχρεωτική άδεια σε όσους συγκαταλέγονται στην κατηγορία των αρνητών, άδεια ώστε να ωριμάσει η σκέψη τους για την αποδοχή του εμβολιασμού, χωρίς αυτό να λειτουργεί εκδικητικά, αλλά με τη συναίνεση τους».
Είναι σχεδόν σίγουρο πως η μεγάλη αυτή συζήτηση είναι ακόμη στην αρχή. Τι ισχύει όμως στην πραγματικότητα και ποια είναι τα περιθώρια κινήσεων εργοδότη και εργαζόμενου;
Αρχικά ο εργοδότης δεν μπορεί να απαιτήσει να ενημερωθεί από τον εργαζόμενο σχετικά με το αν ο τελευταίος υποβλήθηκε σε εμβολιασμό, όπως επίσης και να του χορηγηθεί αντίγραφο του πιστοποιητικού εμβολιασμού. Και αυτό επειδή η διενέργεια ή μη του εμβολιασμού συμπεριλαμβάνεται στα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα υγείας.
Ο ρόλος – κλειδί του γιατρού εργασίας
Ωστόσο, η πρακτική που τηρείται σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες, όπως στην Ιταλία – η οποία αφενός εξυπηρετεί την πληροφόρηση της επιχείρησης σχετικά με το προσωπικό και αφετέρου θωρακίζει την ιδιωτική ζωή του εργαζόμενου – στο ανάλογο μέτρο είναι η εξής:
- Ο γιατρός εργασίας, ο οποίος δεσμεύεται από το επαγγελματικό απόρρητο έρχεται σε επαφή με τους εργαζόμενους και ενημερώνει την επιχείρηση ποιοι από αυτούς ειναι περισσότερο και ποιοι λιγότερο προστατευμένοι και αντίστοιχα εκτεθειμένοι στον ιό sars cov 2.
Αυτή άλλωστε η πληροφορία, κατατείνει στην εντονότερη προστασία της υγείας του εργαζόμενου και εξυπηρετεί την εφαρμογή της υποχρέωσης πρόνοιας του εργοδότη, ο οποίος θα μπορεί τον λιγότερο θωρακισμένο εργαζόμενο να τον διασφαλίσει υγειονομικά θέτοντας τον π.χ. σε καθεστώς εξ αποστάσεως εργασίας.
Μπορεί ο εργοδότης να υποχρεώσει σε εμβολιασμό;
Ο εμβολιασμός, ακριβώς επειδή δεν είναι υποχρεωτικός και εφόσον δεν προβλέπεται από τη σύμβαση εργασίας, πρέπει να προβληματιστούμε μήπως αποτελεί παρεπόμενη υποχρέωση της σύμβασης εργασίας.
Στη σύμβαση εργασίας υπάρχουν ποικίλα καθήκοντα και υποχρεώσεις του εργαζόμενου που συνδέονται με την εκτέλεση της σύμβασης. Υπάρχει η υποχρέωση εμπιστοσύνης που ο εργοδότης απαιτεί από τον εργαζόμενο στην εκτέλεση της εργασίας του.
Υπάρχουν οι περίφημες προπαρασκευαστικές της εργασίας υποχρεώσεις του εργαζόμενου που μπορούν να επηρεάσουν τη σύμβαση της εργασίας. Υπάρχουν υποχρεώσεις προστασίας των οικονομικών και προσωπικών συμφερόντων του εργοδότη και υποχρεώσεις εξασφάλισης της παροχής.
Ανάλογα με τις περιπτώσεις, το εργασιακό περιβάλλον και τη σύμβαση εργασίας, μπορεί κανείς να αισθανθεί τη στενή ή χαλαρή σύνδεσή του στις ως άνω υποχρεώσεις.
Παραδείγματος χάριν, διαφορετικές υποχρεώσεις προστασίας μπορεί να απαιτήσει ο εργοδότης από ένα τραπεζικό υπάλληλο και διαφορετικές από έναν εργάτη οικοδομικών έργων.
Αν λοιπόν δεχθούμε ότι ο εμβολιασμός αντί-COVID 19, εμπίπτει σε μία από τις παραπάνω υποχρεώσεις, ποιες οι συνέπειες για τον εργαζόμενο που δεν την εκπληρώνει;
Στέρηση μισθού
Ο εργοδότης έχει τη δυνατότητα στα πλαίσια του διευθυντικού του δικαιώματος να τοποθετήσει τον εργαζόμενο σε άλλη θέση εργασίας, να του αλλάξει καθήκοντα, να του χορηγήσει άδεια ώστε να ωριμάσει η σκέψη του για την αποδοχή του εμβολιασμού, χωρίς αυτό να λειτουργεί εκδικητικά, αλλά με τη συναίνεση του εργαζόμενου, ώστε αυτός να σκεφτεί και να σταθμίσει τη «βίαιη» επέμβαση στην προσωπικότητά του, που πάντοτε αποτελεί ένα οποιοδήποτε εμβόλιο.
Στην δε περίπτωση κατά την οποία προκύψει δυσλειτουργία στην επιχείρηση του εργοδότη, τότε, με την επίκληση του άρθρου 374 ΑΚ, ο εργοδότης μπορεί να αρνηθεί την καταβολή του μισθού για όσο χρονικό διάστημα ο εργαζόμενος παρέχει πλημμελώς την εργασία του. Κατά το άρθρο 374 ΑΚ, για όσο χρονικό διάστημα ο αντισυμβαλλόμενος, δηλαδή ο εργαζόμενος, δεν παρέχει ή δεν εκπληρώνει την παροχή του, δηλαδή την εργασία του με προσήκοντα τρόπο, τότε ο εργοδότης δύναται να αρνηθεί την αντιπαροχή, δηλαδή να του καταβάλλει το μισθό. Πρόκειται για την ένσταση μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος.
Τα προηγούμενα στάδια
Σημειώνουμε, ωστόσο, ότι ειδικά στην περίπτωση αυτή, θα πρέπει να έχει προηγηθεί η τεκμηριωμένη, συμβουλή του ιατρού εργασίας και σε κάθε περίπτωση να έχουν τηρηθεί όλα τα αναγκαία μέτρα υγιεινής και ασφάλειας, που έχουν προταθεί για την αντιμετώπιση της νόσου, με ιατρικό δεδομένο άλλωστε ότι ο εμβολιασμός προστατεύει κυρίως τον εμβολιαζόμενο και όχι το περιβάλλον του. Ούτε με τα διδάγματα της ιατρικής επιστήμης έχει αποδειχθεί ότι ο εμβολιασμένος δεν μεταδίδει τη νόσο.
Θα μου ήταν δηλαδή αδιανόητο ένας εργοδότης:
- από τη μία πλευρά να υποχρεώνει τους εργαζόμενους σε εμβολιασμό αντί-COVID και
- από την άλλη να μην λαμβάνει μέτρα, όπως χρήση μάσκας, διαχωριστικά πλαίσια, αποστάσεις στις θέσεις εργασίας, εκ περιτροπής σύστημα προσέλευσης και αποχώρησης από την εργασία, τακτικό ιατρικό έλεγχο, θερμομέτρηση, απολύμανση χώρων εργασίας κτλ.
Με άλλα λόγια, υπεισερχόμενος στα «χωράφια» του Συνταγματικού Δικαίου, θα έλεγα ότι είναι αναγκαία η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας.
Αν, όμως, θεωρήσουμε ότι η υποχρέωση εμβολιασμού αντί-COVID δεν εμπίπτει ούτε στις παρεπόμενες υποχρεώσεις του εργαζόμενου εκ της σύμβασης εργασίας του, τότε, η απάντηση προκύπτει ως ακολούθως:
Κατά την άποψή μου, ο εργοδότης έχει την ευθύνη οργάνωσης και λειτουργίας της εγκατάστασης της επιχείρησής του. Στην περίπτωση άρνησης του εργαζομένου να εμβολιαστεί, ο εργοδότης οφείλει να αποδείξει με στοιχεία την ευθεία και κατά απόλυτο τρόπο πρόκληση βλάβης στα συμφέροντά του.
Ειδικότερα, για να επιβάλλει τον εμβολιασμό θα πρέπει να αποδείξει ότι:
- τα μέτρα που υιοθέτησε μέχρι σήμερα (μάσκες κτλ) δεν είναι ικανοποιητικά να αντιμετωπίσουν τη μετάδοση της νόσου, ακόμα και σε ειδικές περιπτώσεις επιχειρήσεων
- ότι δεν μπορεί να παρασχεθεί η εργασία του εργαζόμενου με άλλο τρόπο (πχ τηλεργασία)
- ότι το εμβόλιο θα μπορούσε ικανοποιητικά να εγγυηθεί την προστασία της υγείας των λοιπών συναδέλφων του στο χώρο εργασίας, ή των όσων επισκέπτονται τον χώρο εργασίας και όχι μόνο του εμβολιαζόμενου.
Εφόσον λοιπόν όλα αυτά συντρέχουν και ο εργαζόμενος συνεχίζει να αρνείται τον εμβολιασμό και ειδικά σε εργασίες επικινδυνότητας λόγω ασθενών – ευπαθών ομάδων, ο εργοδότης, κατά απόλυτη διεύρυνση του διευθυντικού δικαιώματος, θα μπορούσε να αλλάξει μονομερώς προσωρινά τα καθήκοντα του εργαζόμενου, έτσι ώστε να μην έρχεται σε επαφή με το κοινό.
Είναι νόμιμη η απόλυση λόγω άρνησης;
Σε καμία περίπτωση όμως, δεν μπορεί να καταλήξει η εργοδοτική επιλογή στην καταγγελία της σύμβασης εργασίας του, αφού ανάλογη υποχρέωση δεν προκύπτει ούτε από τον νόμο, ούτε από τη σύμβαση εργασίας είτε ευθέως, είτε παρεπόμενα. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η απόλυση, λόγω άρνησης εμβολιασμού, συνιστά απαγορευμένη διάκριση και ως τέτοια είναι άκυρη.
Το θέμα είναι εξαιρετικά λεπτό, πιθανόν να είναι αναγκαία και μία νομοθετική ρύθμιση. Σε κάθε περίπτωση, όμως, χρειάζεται η καλή πίστη να πρυτανεύσει στη μεταξύ εργαζόμενου και εργοδότη συνεννόηση.
Θα πρέπει να λάβουμε σοβαρά υπόψη μας, ότι στο χρονικό διάστημα, από τη λήξη της πρώτης φάσης της πανδημίας, η οικονομία επαναλειτούργησε με το άνοιγμα και των ιδιωτικών επιχειρήσεων χωρίς καλά – καλά να έχει ανακαλυφθεί το εμβόλιο. Βεβαίως, δεν μπορούμε να μηδενίζουμε την αναγκαιότητα απόκτησης της ανοσίας της αγέλης και στη χώρα μας. Όμως, η ανάγκη να εμβολιαστεί μεγαλύτερο μέρος του πληθυσμού με το αντί-COVID εμβόλιο, θα πρέπει να γίνει με μέσα, όπως:
- η ειλικρινής ενημέρωση του κοινού,
- η έκθεση επιστημονικών δεδομένων και όχι με τιμωρητικού χαρακτήρα μέτρα επιβολής του.
Άλλωστε, κατά κανόνα, η υιοθέτηση κυρώσεων και ποινών στο ευαίσθητο θέμα του εμβολιασμού, είναι πιθανό να προκαλέσει αντιδραστικό κύμα ορισμένων κοινωνικών ομάδων, οι οποίες, ευρισκόμενες στο μεταίχμιο της επιλογής, λόγω της επιβολής τιμωρητικών μέτρων, αρνούνται τον εμβολιασμό.
Η χώρα μας θα πρέπει να λάβει σοβαρά υπόψη την πρόταση του ψηφίσματος του Ιουνίου 2020, κατά το οποίο θα πρέπει να υιοθετηθούν μέτρα, προκειμένου να μην υφίστανται δυσμενή διάκριση όσοι δεν εμβολιάζονται.
Δικαιώματα και ευθύνες του εργοδότη
Αναφορικά με τα δικαιώματα του εργοδότη εκ της σύμβασης εργασίας, θα πρέπει να διακρίνουμε:
- Αν στην ατομική σύμβαση εργασίας – πιθανόν σε σχετικό κανονισμό προσωπικού ή σε μελλοντικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας που θα ρυθμίζουν θέματα welfare της εργασίας – περιλαμβάνεται όρος περί υποχρέωσης εμβολιασμού του εργαζόμενου με τις εκεί περιγραφόμενες προϋποθέσεις και εξαιρέσεις εναντίωσης αυτού, ο όρος αυτός πρέπει να εφαρμοστεί. Η μη εφαρμογή του όρου, μπορεί να αποτελέσει λόγο καταγγελίας της σύμβασης εργασίας από τον εργοδότη, που ανάλογα με τις περιστάσεις μπορεί να προκύψει και αζήμια.
- Το ζήτημα όμως παρουσιάζει ενδιαφέρον, όταν δεν υπάρχει όρος που να διέπει την ατομική σύμβαση εργασίας. Μπορεί τότε ο εργοδότης να επιβάλλει τον εμβολιασμό, μάλιστα και στις κατηγορίες του προσωπικού που για λόγους προστασίας τρίτων θα έπρεπε να λαμβάνουν όλα τα αναγκαία μέτρα αποφυγής πρόκλησης κινδύνου εξαιτίας τους, έναντι των τρίτων;
Ανάλογα ζητήματα προκύπτουν αναφορικά με την ευθύνη του εργοδότη έναντι των εργαζομένων, αν δεν προτείνει ή απαιτήσει τον εμβολιασμό τους, από πιθανή ασθένεια αυτών ή τρίτων, όπως επίσης και ευθύνη του εργοδότη που δεν πρότεινε τον εμβολιασμό από πιθανή ασθένεια των εργαζομένων εξαιτίας νόσησης τρίτου και μετάδοσής του στους εργαζόμενους.
Το νομικό οπλοστάσιο
Στην εργατική νομοθεσία υπάρχει η διάταξη 662 ΑΚ, κατά την οποία ο εργοδότης οφείλει να ρυθμίζει τα σχετικά με την εργασία και τον χώρο της, καθώς και τα σχετικά με τη διαμονή, τις εγκαταστάσεις και τα μηχανήματα ή εργαλεία, ώστε να προστατεύεται η ζωή και η υγεία του εργαζόμενου.
Επίσης, κατά το νόμο 1568/1985, ο εργοδότης υποχρεούται να λαμβάνει κάθε μέτρο, που απαιτείται, ώστε να εξασφαλίζονται οι εργαζόμενοι και οι τρίτοι, που παρευρίσκονται στον τόπο ή εγκατάσταση εργασίας από κάθε κίνδυνο που μπορεί να απειλήσει την υγεία και τη σωματική τους ακεραιότητα.
Ανάλογες διατάξεις υπάρχουν στο ΠΔ 17/1996, καθώς επίσης και στον πρόσφατο νόμο 3850/2010. Στον τελευταίο, υπάρχει υποχρέωση των εργαζομένων να εφαρμόζουν τους κανόνες υγείας και ασφάλειας και να φροντίζουν ανάλογα με τις δυνατότητές τους, για την ασφάλεια και την υγεία τους, καθώς και για την ασφάλεια και την υγεία των άλλων ατόμων, που επηρεάζονται από τις πράξεις ή παραλείψεις τους, κατά την εργασία, σύμφωνα με την εκπαίδευσή τους και τις κατάλληλες οδηγίες του εργοδότη τους.
Η ελληνική κυβέρνηση, προς αντιμετώπιση της πανδημίας, καταρχάς με ΠΝΠ στις 25-2-2020 και στη συνέχεια με το νόμο 4675/2020, προέβλεψε τη δυνατότητα έκδοσης απόφασης του Υπουργού Υγείας, περί υποχρεωτικού εμβολιασμού για την προστασία από μεταδοτική νόσο και ιό, με σοβαρές επιπτώσεις στη δημόσια υγεία. Η παραπάνω απόφαση οφείλει να ληφθεί, αφού προς τούτο γνωμοδοτήσει η ΕΕΔΥ. Μέχρι σήμερα, σχετική υπουργική απόφαση δεν έχει εκδοθεί.
Ούτε, βεβαίως, έχει συμπεριληφθεί το εμβόλιο αντί-Covid, στο Εθνικό Πρόγραμμα Εμβολιασμών για το έτος 2020-2021, που έχει νομίμως ήδη εκδοθεί και δημοσιευθεί. Σημειωτέον δε, ότι σύμφωνα με την με αριθμό 161682/2008 υπουργική απόφαση, τα υποχρεωτικά εμβόλια συμπεριλαμβάνονται στο Εθνικό Πρόγραμμα Εμβολιασμών.
Με άλλα λόγια, η Εθνική Επιτροπή Εμβολιασμών γνωμοδοτεί και προτείνει ποια εμβόλια οφείλουν να περιληφθούν με υποχρεωτικότητα και κατόπιν η πολιτική ηγεσία τα συμπεριλαμβάνει στο Εθνικό Πρόγραμμα Εμβολιασμών με την έκδοση κοινής υπουργικής απόφασης του Υπουργού Οικονομικών και Υγείας. Κάτι τέτοιο, ουδόλως έχει πραγματοποιηθεί για το εμβόλιο αντί-Covid, σε αντίθεση με άλλα, όπως π.χ. εκείνο της ιλαράς.
Η Οδηγία της Κομισιόν
Πρόσφατα, δε, στις 3-6-2020 εκδόθηκε η 2020/739 οδηγία της ΕΕ η οποία τροποποιεί την 2000/54/18-9/2000, για την προστασία των εργαζομένων από κινδύνους που διατρέχουν λόγω έκθεσής τους σε βιολογικούς παράγοντες κατά την εργασία.
Τα κράτη μέλη πρέπει να συμμορφωθούν στην Οδηγία αυτή το αργότερο έως τις 20-11-2021. Κατά τις σχετικές διατάξεις της Οδηγίας, για τους εργαζόμενους της κατηγορίας που αναφέρεται «πρέπει να διατίθενται εν ανάγκη αποτελεσματικά εμβόλια στους εργαζόμενους που δεν έχουν ήδη ανοσοποιηθεί κατά του βιολογικού παράγοντα, στον οποίο εκτίθενται ή ενδέχεται να εκτεθούν».
Όπως τροποποιήθηκε η σχετική Οδηγία, στους βιολογικούς αυτούς παράγοντες εντάσσεται και ο κορωνοϊός σοβαρού οξέος αναπνευστικού συνδρόμου 2, που προκαλεί την έξαρση της νόσου COVID- 19. Εδώ, για τους εργαζόμενους της κατηγορίας αυτής (π.χ. εργαζόμενοι σε ειδικά εργαστήρια, ερευνητικά κέντρα κτλ) ο εμβολιασμός αντί-COVID προκύπτει να είναι υποχρεωτικός.
Αντίστοιχα, υποχρεωτικά εμβόλια στο εργατικό δίκαιο συναντάμε, για τους εργαζομένους:
- σε αποθήκες ακατέργαστων δερμάτων,
- στη βυρσοδεψία,
- στο ένστολο προσωπικό της ελληνικής αστυνομίας, εφόσον κριθεί αναγκαίο,
- στους υπαλλήλους ΟΤΑ οδοκαθαριστές κ.α.
Περαιτέρω, στις 27-1-2021, το Συμβούλιο της Ευρώπης, με ομόφωνη απόφασή του, συμπεριλαμβανομένης και της Χώρας μας που συμμετείχε σ’ αυτό, προέβη σε ψήφισμα αναφορικά με την ηθική νομιμότητα και τις πρακτικές αξιολογήσεις του εμβολιασμού COVID 19, όπου στην παράγραφο 7 αναφέρεται ότι τα κράτη μέλη θα πρέπει να λάβουν όλα τα κατάλληλα μέτρα ώστε «κανείς να μην υφίσταται διακρίσεις επειδή δεν έχει εμβολιαστεί εξαιτίας πιθανών κινδύνων για την υγεία του, ή επειδή δεν επιθυμεί να εμβολιαστεί».
Σύμφωνα με το άρθρο 7 του Κώδικα Νοσηλευτικής Δεοντολογίας, ο νοσηλευτής οφείλει απεριόριστο σεβασμό στην αξία της ανθρώπινης ζωής και πρέπει να λαμβάνει κάθε μέτρο για τη διάσωση ή διατήρησή της, απέχοντας, από κάθε ενέργεια που είναι δυνατό να τη θέσει σε κίνδυνο.
Κατά άρθρο 652 ΑΚ ο εργαζόμενος οφείλει να παρέχει την εργασία του με επιμέλεια και προσήκοντα τρόπο, ενώ ευθύνεται για κάθε ζημία που προκλήθηκε από δόλο ή αμέλειά του.
Ενώ τέλος, κατά το άρθρο 374 ΑΚ, για όσο χρονικό διάστημα ο αντισυμβαλλόμενος, δηλαδή ο εργαζόμενος, δεν παρέχει ή δεν εκπληρώνει την παροχή του, δηλαδή την εργασία του με προσήκοντα τρόπο, τότε ο εργοδότης δύναται να αρνηθεί την αντιπαροχή, δηλαδή να του καταβάλλει το μισθό. Πρόκειται για την ένσταση μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος.
Δεν υπάρχει νομική υποχρέωση
Το ερώτημα, λοιπόν, που αποτελεί το αντικείμενο της διανοιγείσας συζήτησης στην κοινωνία, είναι αν ο εργοδότης, μπορεί να υποχρεώσει τον εργαζόμενο να εμβολιαστεί για τον COVID-19. Η απάντησή μου, οφείλει να μην είναι στατική και κυρίαρχα να είναι ελεύθερη από κάθε κοινωνική ή άλλη προκατάληψη. Το δεύτερο είναι εξαιρετικά δυσχερές, όμως αντιμετωπίσιμο…
Καταρχάς, εξαιρούνται της συζήτησης ευπαθείς ομάδες εργαζομένων, όπως έγκυοι, που η κατάσταση της υγείας τους είναι αντένδειξη για τον εμβολιασμό.
Η προσέγγιση στην απάντηση του ερωτήματος αυτού, θα πρέπει να γίνει σε δύο επίπεδα:
- Το πρώτο είναι αν υπάρχει σαφές ρυθμιστικό πεδίο υποχρεωτικού εμβολιασμού για το εμβόλιο αυτό.
- Το δεύτερο, αν η ατομική σύμβαση εργασίας και οι κανόνες που διέπουν αυτή, το περιεχόμενό της, μπορούν να καταστήσουν την αξίωση αυτή του εργοδότη υποχρεωτική για τον εργαζόμενο.
Καταρχάς, από την παράθεση των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ευκρινώς ότι ο εμβολιασμός αντί-COVID 19, δεν είναι υποχρεωτικός. Αυτό σημαίνει ότι πλην των ανωτέρω εργαζομένων που εκτίθενται σε βιολογικούς παράγοντες, οι υπόλοιποι δεν μπορούν να υποχρεωθούν στον επίμαχο εμβολιασμό, καθώς τέτοια υποχρέωση από τον νόμο δεν υπάρχει.
